1.风险必须是危及船货共同安全、实际存在的、不可避免的
这里所说的风险(common danger)包含了三层意思。
(1)风险必须是船货共同遭受的。在同一海上航程(common marine adventure)中,船舶与所载货物在海上运输中,可能遭遇到自然灾害、意外事故以及其他特殊风险事故。一旦发生风险事故,出现风险,可能单独威胁到船舶或货物的安全,也可能危及船货双方。如果发生的风险仅威胁到船方或货方的安全,为了解除这种风险而采取措施所造成的损失和费用,是为了某一方的利益所作出的辆牲,不能构成共同海损。
然而发生的风险如果威胁到船货的共同安全,如不采取措施,船舶和货物就有灭失或损坏的风险,即一方受损,全船皆危。在这种紧急状态下,为了使船、货或其他财产免遭损害而采取措施,造成物质上特殊牺牲或费用上的额外损失,才能作为共同海损。
空载航行的船舶作出的牺牲实质上是一种单独海损,并非共同海损。船舶空载航行并无其他分摊利益方时,只有一方利益,没有共同利益,也没有共同海损。但为了鼓励空载航行的被保险船舶在遇险时尽一切可能进行抢救,保险人愿意对由此产生的损失和费用作为共同海损来处理,以避免船舶全损。
为救助他船而作出的牺牲也非共同海损。所谓共同风险是指本船和本船所载货物的风险,而不包括解除他船面临的风险。因此,船舶为救助他船而造成的本船的物质辆牲或费用损失,无论救助是否成功,都不能按照共同海损来处理。
(2)风险必须是真实存在的。所谓真实风险(rcal peril),是指危及船、货和其他财产安全的客观事实。主观推断出的风险,基于错误判断而认定的风险,都不能算作真实风险。风险必须是确确实实来自于自然灾害或意外事故等风险事故,为避免实际存在的风险而采取措施所引起的损失和费用,才能构成共同海损。
(3)风险是不可避免的。这里所讲的风险,并非一定要是紧迫风险(immediatedanger)。真实风险即使不会即刻发生,但也是不可避免的。不可避免的风险是指某种事故或特殊情况发生的,虽然一时尚未实际给船货造成损失,但如果不立即采取措施,船货将不可避免地因共同风险的发生而受损。
2.采取的措施是有意而合理的
这一条件也包括两层意思。
(1)所采取的措施是有意的。所谓有意采取的措施(intentional act)是指主观上明知采取这一措施会导致船舶或货物的进一步损害和支出一定的额外费用,但为了避免船货的共同风险而不得不采取的行为。在通常情况下,共同海损措施是根据船长的命令采取的。如果发生风险时,船长不在船上,其他值班人员采取紧急措施所造成的损失,只要符合共同海损的成立条件,并且能够证明,即使当时船长在现场,也只能采取相同的措施,则这样的措施也被认定为共同海损措施。
(2)所采取的措施是合理的。所谓合理的措施(rcasonable act)是指本着以最小的牺牲换取船货安全的原则而采取的措施。一项措施是否合理,没有绝对的标准。但概括起来,可以参照如下方面的因素:
①外部条件。有的措施看起来似乎合理,但因客观条件的限制,根本无法实行。例如在主机发生故障的情况下,如果对其修理,可能花费较少,但在当时、当地却不具备这样的条件。这时,雇请拖船将船拖往目的港,虽然费用较大,也属合理措施。
②方案的可行性。分析船长所采取的措施对挽救船货安全的作用有多大。例如,对
于一艘小型船舶,为避免碰撞,采取在前进中抛锚的方式,虽然可能造成对船体或船锚的损坏,但可以起到缓解船舶冲力的作用,因而是合理的。但对于一艘超级油轮而言,采取同样的措施则于事无补。无论是对船舶或货物造成受损或灭失,都不能作为共同海损。
③客观效果。衡量所做出的牺牲与所保全的财产是否成比例。换言之,是否以最小的牺牲换取了船货或其他财产的最大安全。例如,不该抛货时抛货,该抛重大物件时抛弃轻泡货,该抛廉价货时抛弃贵重货,做出了许多无谓的牺牲,从而扩大了损失的范围,这样的措施即属不合理措施。
凡是不合理的行为或超过合理限度的行为,都不能被认为是共同海损。在共同海损措施中含有不合理成分时,并不完全排除共同海损的分摊,只是在分摊过程中,应把不合理的部分扣除。
3.做出的牺牲和支付的费用是特殊的,而且是共同海损行为的直接后果
在非正常情况下,船长在其应尽义务之外所采取的措施而造成的损失和支付的费用,称为特殊牺牲和特殊费用(extraordinary sacrifices and expenditure),此种牺牲和费用可以列入共同海损。这项牺牲和费用在正常运输情况下是不会发生的,只能是非正常运输情况下所采取的行为的产物。
因采取共同海损行为而产生的牺牲和费用并非一定就属于共同海损,只有与共同海损有直接因果关系的牺牲和费用才能列入共同海损。也就是说,这些牺牲和费用是共同海损行为的直接后果。由于共同海损引起的迟延、滞期和市价跌落损失也因为与共同海损行为无直接联系,同样被排除在共同海损之外。
4.采取的措施必须取得效果
所谓有效果(useful)是指采取的措施达到了使船货或其他财产脱离风险的目的。采取共同海损行为的目的是通过牺牲局部以保全整体。如果在采取了有意的、合理的措施,作出了特殊牺牲和支出了额外费用以后,但最终未能使船货获救而仍遭全损,这样,既没有获救财产,也没有受益方,共同海损也就不能成立。因为共同海损分摊的基础是受益方获救的财产,船货的保存是构成共同海损的条件之一。这里所说的有效果,并非指财产全部获救,即使只有部分财产获救,也不影响共同海损分摊。
对共同海损行为与其效果之间有无因果关系,各国的法律有不同规定。一般有因果主义和残存主义两种主张和做法。所谓因果主义,要求所采取的行为一定要取得效果,两者之间一定要存在因果关系,没有效果的行为不能视作共同海损行为。与之不同的是,残存主义则主张,不论行为与效果之间有无因果关系,只要行为作出以后最后有所保存,那就承认该行为为共同海损行为。例如,船舶搁浅后,船长为起浮脱浅采取顺倒车措施,却未成功,主机因超负荷运转受损50万元,船长见状只得再雇用拖轮拖带,结果成功脱险,支出拖船费用20万元。若按因果主义,可属共同海损的只有20万元,50万元费用损失不能列入。根据残存主义,两项损失和费用共70万元都可列为共同海损。比较两种主张和做法,后者要显得合理些。因为要求船长在船货面临共同风险,而且这风险又是十分紧迫的情况下作出的每一个决定,下令采取的每一项行为措施都一定获得成功是困难的,也不是实事求是的。任何人都无法保证自己在如此危急关头作出的措施一定是百分之百正确,会百分之百有效。苛求本身就具有超出正常条件的一定程度上的不合理性,其结果势必给船长造成精神压力,影响他们及时作出正确决策。相比之下,残存主义的做法要实际些、客观些,也因此容易被人们所接受。当前国际上在确定共同海损行为有效与否时,通常就以残存主义为原则,也就是说,只要在船货面临共同的紧迫的风险情况下,船长下令采取的行为措施确实是经过慎重考虑,而且最后避免了船货同归于尽的局面出现,使船货有所保存,那么所有主动作出的牺牲和支出的费用都应作为共同海损。
以上四个条件是构成共同海损的一个统一体,必须同时具备才构成共同海损。由于共同海损成立与否在实践中有着十分重要的作用,直接关系到船货双方的利益,因此也常常成为双方争议的关键问题。解决此类海事争议,一定要熟练地掌握这四个条件,以此为依据,全面衡量,认真仔细地加以判断。
