作者：胡辉 广州嘉权专利商标事务所有限公司
原标题：商业秘密保护的举证问题与企业知识产权管理体系建设
商业秘密保护，实践中存在举证难的问题，根本原因之一在权利主体无法充分举证涉案商业信息或技术信息符合商业秘密的全部构成要件，为加强企业商业秘密的管理，可以导入企业知识产权管理体系，再结合新技术手段，例如时间戳技术，可以实现商业秘密的全方位保护。
关键词：商业秘密，知识产权管理体系，举证
一、商业秘密保护的举证问题
商业秘密的保护有行政保护、民事保护以及刑事保护三条途径，行政保护的法律法规依据为《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定（修订）》，民事保护的法律法规依据为《中华人民共和国反不正当竞争法》，《中华人民共和国合同法》；刑事保护的法律法规依据为《中华人民共和国刑法（修订）》。在2017年10月1日施行的《中华人民共和国民法总则》中，商业秘密正式被确立为一项知识产权的保护客体；因此，从国家立法层面，对商业秘密的保护越来越重视。
目前正在施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款对商业秘密的定义为：不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条分别通过定义或列举的方式，分别界定了什么是“不为公众所知悉”、“能为权利人带来经济利益、具有实用性”、“保密措施”。归纳起来，商业秘密具有四个构成要件：新颖性、价值性、实用性和秘密性。实践中，往往由于权利人无法充分举证被侵犯的商业信息或技术信息完全具备商业秘密的构成要件，致使承担不利的诉讼结果。下面结合实际案例，从商业秘密的构成要件分别进行阐述：
（1） “不为公众所知悉”的构成要件
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条通过列举的方式，界定了六类“不构成不为公众所知悉”的情形，基本可以概括为“一般常识、行业惯例”、“观察产品可得”、“从其他公开渠道可以获得或容易获得”、“已经披露”等。
杭州彼爱琪电器有限公司与金华市金磐开发区奥凯电器厂、李慢来等侵犯商业秘密纠纷二审案件中（（2011）浙知终字第207号），判决书给出如下的事实认定：bh-0.66系列电流互感器产品由塑料外壳、内部铁芯及环绕于铁芯上的若干匝漆包金属线组成……，拆卸外壳能够完全清楚地展现产品的内部物理结构，产品的外包装上同时明确标有产品的型号、额定负荷、准确级、穿芯匝数等详细信息；鉴定人员在接受法庭质询时亦表示二次绕组的线径规格可以通过对产品的拆卸、观察、测量和分析获得；彼爱琪公司亦明确表示，其公司早在唐仕娟、李慢来离职前六年已将bh-0.66系列电流互感器产品公开生产销售。
即由于权利人所主张的技术信息属于“该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得、该信息从其他公开渠道可以获得”等情形而使得该技术信息不符合“不为公众所知悉”的构成要件，该技术信息不构成商业秘密，因此，二审撤销一审判决，驳回彼爱琪公司的诉讼请求。
上诉人斯奔科医疗有限公司、雅格士（厦门）塑胶制品有限公司因与被上诉人福建省晋江市博灿鞋业有限公司侵害商业秘密纠纷二审案件中（（2009）闽民终字第344号），二审判决书给出如下的事实认定：“双流道双浇口设计”的技术信息，已见之于早前的相关公开出版物，不构成商业秘密。并且厦门市模具行业协会及其技术委员会也认定“双流道双浇口设计”属于公开的专业设计常识。即如果权利主体的技术信息或商业信息已经通过公开出版物公开，或者可以从其他公开途径获得（例如博客），则这样的技术信息或商业信息是不符合“不为公众知悉”这一构成要件的。
从上述案例不难看出，权利人主张“商业信息”或“技术信息”为商业秘密，“不为公众知悉”是前置条件之一，如果“商业信息”或“技术信息”为一般常识或行业惯例，或者所依赖的载体进入市场后，通过拆卸，测量，观察，分析该载体便很容易获得该技术信息，或者该技术信息或商业信息已经存在于在先的公开出版物或通过展览会等形式已经公开，或者可以从其他公开渠道容易获得等，则会使得这样的“商业信息”或“技术信息”不具备“不为公众所知悉”的构成要件而不构成商业秘密。
（2）“能为权利人带来经济利益、具有实用性”的构成要件
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十条指出“有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势，则应当认定为“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。
上诉人斯奔科医疗有限公司、雅格士（厦门）塑胶制品有限公司（因与被上诉人福建省晋江市博灿鞋业有限公司侵害商业秘密纠纷二审案件中（（2009）闽民终字第344号），判决书给出如下的事实认定：发泡材料对于刚脱模的鞋垫产品不是一种必不可少的降温冷却材料，主要起存放产品的作用，其不具有现实的或者潜在的商业价值，不能为使用人带来竞争优势，即不具有“能为权利人带来经济利益、具有实用性”的法定条件。
苏振伟、李长庆侵害商业秘密纠纷二审案件中（（2017）豫民终714号），判决书给出如下的事实认定：关于宇通客车公司涉案客户名单是否属于商业秘密的问题，宇通客车公司通过建立其400呼叫系统，获取到相关客户的信息，其中的部分客户经沟通联系，最终能转化为现实的商业交易，能为宇通客车公司带来经济利益，故涉案客户名单具有实用性。
房树磊、珠海矽微电子科技有限公司侵害技术秘密纠纷二审案件（（2016）粤民终770号），二审判决书给出了如下的事实认定：欧比特公司的1553bip核具有实用性，能为欧比特公司带来经济利益，鉴定机构在对1553bip核进行非公知性判断时，鉴定该ip核的源代码能够通过逻辑综合并进行版图布局布线，可应用于集成电路芯片的生产，欧比特公司与中国航天科技集团公司一院十二所等签订的《技术开发合同书》及发票均证实1553b总线控制器ip核技术具有实用性，可以通过转让、许可使用等方式为欧比特公司带来经济利益。
从上述案例不难看出，从“能为权利人带来经济利益、具有实用性”的构成要件来看，最根本的本质在于权利人因掌握商业秘密而获得或保持了竞争优势；实践中，往往通过商业信息或技术信息的用途，目的等进行分析判断，如果用途和目的仅仅在于常见的功能性作用，可替代性强，则这样的商业信息或技术信息往往不能为权利人带来竞争优势，则当然达不到“能为权利人带来经济利益、具有实用性”的标准；反之，如果该商业信息或技术信息最终可以转化为现实的商业交易，为权利主体带来经济利益，或者该种信息可用于核心产品的生产或研发，或通过技术交易，转让，许可等直接获取利益；或者该种商业信息，技术信息可以为权利人降低成本，缩短经营决策时间等，则往往权利人会因掌握该种信息而保持竞争优势，从而符合“能为权利人带来经济利益、具有实用性”的标准。
（3）“保密措施”的构成要件
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条通过定义+列举的形式说明了“保密措施”，实践中，权利人往往通过涉密信息清单、涉密人员清单、涉密场地（如试验室，厂房，车间）限制参访标识，电脑上密码，采用加密打印机，和员工或供应商签订保密协议，将相关商业秘密文件锁在特定的储物柜中等方式实现保密措施。司法解释第十一条明确说明采取（一）-（七）等方式之一，即认定权利人采取了保密措施，从“保密措施”这一构成要件来看，法律对权利人的要求并非是要做到万无一失，只要经营者有保密的主观意图，同时采取了合理保护措施即可。
广东泓利机器有限公司与广东顺德立信精密机械有限公司、熊成刚等侵害商业秘密纠纷一案，最高院对一二审法院关于泓利公司主张的证据14技术图纸所包含的整体技术信息及其表达的技术方案构成商业秘密，给予了支持（（2016）最高法民申2460号），具体的，关于泓利公司是否采取了保密措施，一二审法院认为，泓利公司提交的《复印管理规定》，《公司技术图纸资料管理制度》对制定管理制度的目的、内容（公司技术资料的发放及适用范围、保管、借阅、复制、回收）、部门相应职责以及罚则等作了详细规定；泓利公司与相应员工签订的《劳动合同补充协议》中明确了保密期限、竞业禁止及罚则；相应图纸上盖有某年某月某日“内部用图”印鉴。
即，在商业秘密的纠纷案件中，关于“保密措施”这一构成要件，如果权利主体通过限定涉密信息知悉范围，对涉密信息载体采取相关防范措施，加保密标志，采用密码或代码，或和员工签订保密协议或竞业限制协议，对涉密场地进行标识等，往往可以使得相关的商业信息或技术信息达到采取合理的“保密措施”这一标准。
综上，在商业秘密纠纷案件中，由于要证明商业信息或技术信息同时符合“不为公众所知悉”、“能为权利人带来经济利益、具有实用性”、“保密措施”的构成要件，同时还要充分证明涉案商业信息或技术信息的权利归属，侵权人是否接触相关的商业秘密等。因此，在证据链上，缺少任一个环节，则负有证明责任的一方会由于举证不能而承担不利的诉讼结果，这也是商业秘密纠纷案件中，存在的举证难问题的根本原因。
二、企业知识产权管理体系建设对商业秘密保护的作用
《企业知识产权管理规范》（gb/t 29490-2013）[1]由国家知识产权局起草制定，国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会批准颁布，是我国首部企业知识产权管理国家标准。从企业商业秘密的保护角度来讲，该标准进行了很好的规制，贯彻该标准，建立企业知识产权管理体系，能够很好地维护企业的商业秘密，从标准来看，与商业秘密管理直接相关或间接相关的条款分别见诸于：6.1.3 人事合同，6.1.4 入职、6.1.5 离职、7.5 合同管理，7.6 保密，8.3 采购。
从人事合同来看，标准6.1.3条款进行了规定。劳动合同或劳务合同是企业主体和员工两个平等民事主体之间签订的，遵循意思自治，通过对权属和保密方面的一致约定，可以最大限度的保障员工和企业双方的利益，明确权利义务边界，使得员工可以清晰认识自己在哪些环节具有保密的义务，例如深度市场信息，财务信息，核心的工程技术信息例如图纸，工艺，配方等，这些不可对外宣传或泄漏，否则侵权人将承担相应的法律责任，而作为企业一方，由于明确了员工的权利义务边界，和员工签署了相关的保密条款或竞业限制协议，相当于在采取合理保密措施方面做好了相关的准备工作，则一旦发生商业秘密纠纷案件，会处于有利地位。
从人事工作方面的入职管理来看，标准6.1.4条款进行了规定。例如，一销售工程师从同行a公司跳槽到b公司，其在a公司工作期间，积累了相应的客户名单，甚至客户交易习惯，客户关键联系人的职位，生日，个人爱好，家庭状况等需要进行深度市场挖掘的商业信息，这些信息由于不能通过公开渠道获取或轻易获取，具备“不为公众知悉”的构成要件；这些商业信息又可以转化为现实的商业交易，实现企业利益，因此，这些商业信息也具备“能为权利人带来经济利益、具有实用性”的构成要件；如果a公司又采取了合理的保密措施，例如和该销售工程师签订了保密协议与竞业限制协议；针对该商业信息的查阅，获取，复制，维护等进行了严格的制度规定；又在该商业信息的纸质件上加盖了“a公司保密资料”等印鉴，则该类信息符合商业秘密的构成要件，属于a公司的商业秘密，且该销售工程师对该商业秘密负有保密义务，b公司在员工入职前，不对这些情况进行适当的背景调查，忽略，默许甚至利用该名销售工程师从a公司带来的商业秘密，则涉嫌侵犯a公司的商业秘密，违反了反不正当竞争法的规定，甚至会触犯刑法的规定，极易卷入相关的法律诉讼中，惹来麻烦。
因此，在企业知识产权管理体系的建设过程中，按照标准6.1.4条款的要求，对入职员工进行相关的知识产权背景调查，例如通过和上家公司的相关负责人进行沟通，全面了解入职员工的工作态度，积极性，是否存在窃取上家公司商业秘密，是否和上家公司存在纠纷等情况进行全面了解，有助于规避由于员工入职缺乏背景调查带来的麻烦，另外，对于与知识产权工作关系相关度高的岗位，例如研发岗位的员工等，应当要签署知识产权声明文件，承诺对上一家公司或其他任何第三方单位负有保守商业秘密义务；承诺与其他任何公司不存在劳动合同关系，且入职本公司不会违反上一家�...