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知名律师李青云解读梁慧星教授精讲《民法总则》(下)

2019/12/21 12:37:33发布67次查看
岳麓山下高端论坛,梁慧星精讲《民法总则》(下)
第yi一百零九条 自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。
第yi一百一十条 自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。
法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利。
第109条是讲一般人格权,而110条是讲特别人格权。只有110条中的人格权无规定时,才适用109条的规定。
第yi一百一十一条 自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的,应当依法取得并确保信息安全,不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息,不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。
1、第yi一句是讲原则,即自然人的个人信息受法律保护,这个原则是将来的立法依据。
2、第二句分两个部分,前部为“任何组织和个人需要获取他人个人信息的,应当依法取得并确保信息安全”,取得他人信息,有两个条件,一是依法取得,二是确保信息安全。
3、后部为“不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息,不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息”,该部分为禁止性规定。该规定是认定行为无效、追究侵权责任的法律根据。
第yi一百二十七条 法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定。
1、数据是通过网络等平台记载的相关信息,具体范围很广。
2、网络虚拟财产还包括比物币。
3、本条是为将来制定网络虚拟财产保护法预计法律依据。
4、虚拟财产不是物权,物权要求是有体物、具有排他支配性、具有非人格性,不可能由物权法来保护。
第yi一百三十二条 民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。
1、民法早qi,权利人行使权利,没有限制。后来发现有问题。立法者认为,权利人行使权利,要受限制,即禁止权利滥用。
2、禁止权利滥用属于诚实信用原则的下位概念,是诚实信用原则的要求。
3、民法总则将私权神圣不得侵犯列在第三条,具有重大意义,但是,权利行使不得侵害他人权益。
4、权利滥用与侵权的区别:侵权是没有权利的人实施侵害,权利滥用是有权利的人实施侵害。
5、已经造成损害的,按侵权责任判,不剥夺权利。
6、具有可操作性的认定方法:权利人自己得到的利益微小,他人所受损害较大,就构成权利滥用。
第yi一百四十三条 具备下列条件的民事法律行为有效:
(一)行为人具有相应的民事行为能力;
(二)意思表示真实;
(三)不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗。
1、本条与本节后面的条文之间关系是正面和反面的关系,在适用的时候,首先适用后面具体的规则(144条至157条),只有后面的规则都不能适用的时候,才可以适用本条(本条是概括性条文)。
2、本条只能认定民事法律行为有效,而不能反向认定民事法律行为无效,不能做反面解释。
第yi一百四十四条 无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。
1、本条有漏洞,太绝jue对化。例如8岁以下的小孩实施的与其年龄、智力状况相适应的行为难道全无效吗?
2、为补充漏洞,可参照适用民法总则第yi一百四十五条。
第yi一百四十六条 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。
1、本条是一个重要新创,虚伪表示无效。双方串通,搞个假的,就是虚伪表示。
2、本条与合同法第七十四条的区别:本条规定指的是完全虚假,合同第74条的转让实行是真实的转让行为。
3、实践中虚假行为太多,虚假意思表示之目的主要有:规避法定义务(如阴阳合同、房产赠予合同)、规避强制执行/合同债务(财产转移)、规避金融管制(如为规避企业间的借贷,企业间签订股权转让协议和回购协议)、规避非法债务(洗钱、du博)、虚假诉讼(手拉手的诉讼)等。
4、法院怎么知道虚伪表示?双方利益相反,利用利益的相对性审查真实性,达到查明案件的事实。总之,就是一定反常,违反社会经验。
5、第2款:以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力如何?看隐藏行为是否符合法律规定?符合,有效;不符合,无效。
第yi一百四十九条 第三人实施欺诈行为,使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,对方知道或者应当知道该欺诈行为的,受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
1、本条为新创,意义重大。原来没有第三人实施欺诈的规定。
2、本条的立法目的与实践有关。例如买卖古董,找第三方专家鉴定,第三方鉴定专家也会实施欺诈行为等类似案例太多。
3、不是一律都撤销,而需限于“对方知道或者应当知道该欺诈行为”,即出卖方知情的。
第yi一百五十一条 一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形,致使民事法律行为成立时显失公平的,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
1、本条为重大改变:将合同法第五十四的“乘人之危”和“显示公平”原则合二为一。
2、立法背景:民法通则将“乘人之危”和“显示公平”分开,经多年实践不成功,现合二为一。乘人之危属主观范畴,实践中很难认定。现实中,主张乘人之危得到法院支持的案例极少,主张显失公平得到法院支持案例较多,故将两者合二为一。
3、经验总结:本法自147条开始,已把“可变更”内容全部删除。民法通则、合同法原来的规定是可“可变更”“可撤销”,民法总则删除了“可变更”,原因为:根据统计数据,原告主张“变更”的案例极少,法院给予支持的也非常少,甚至有13个省市的法院根本没支持过变更的请求,故总结实践经验认为,“可变更”没起到好作用。另外,民法总则第yi一百三十六条[10]也明文对变更进行了规定。最后,法院直接判决撤销对当事人和法院均较为方便。
第yi一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效,但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
1、公序良俗全称是公共秩序与善良风俗。公共秩序是指国家的政治、经济、税收、治安秩序等,善良风俗是指家庭生活、两性关系的道德规则。
2、本条第二款是一个裁判规则,违背公序良俗的民事法律行为无效。但本法第8条虽也有此规定,但第8条不是裁判规则,不能直接适用。司法实践中,公序良俗已有很多类型,适用的前提是法律没有具体的规定。
3、违反强制性规定无效是指效力性规定。效力性规定一般规定的是行为(主要是合同),并且直接规定行为无效,或者条文上用了“不得”或“禁止”。
4、但书所讲的是命令性规定(非效力性管理规定),实际为管理性强制规定。一般指资质规定、许xu可证规定。该类规定一般往往只规定合同主体中的一方,即合同中的一方附加特殊的资质、行政许可,或者附加特别的程序。
第yi一百五十六条 民事法律行为部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。
1、本条是讲部分无效。根据本法第132条的规定,损害国家、社会及第三人利益的行为无效,损害合同相对方是可撤销。
2、行为目的违法,全部内容违法;行为只是部分内容违法,其他部分仍有效。
第yi一百七十条 执行法人或者非法人组织工作任务的人员,就其职权范围内的事项,以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为,对法人或者非法人组织发生效力。
法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制,不得对抗善意相对人。
1、本条是讲职务代理,是新创规定。职务代理不需要签订授权书。
2、职务代理的案件,直接适用本条款,而不能适用本法171条、172条无权代理、表见代理的规定。
第yi一百七十一条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,未经被代理人追认的,对被代理人不发生效力。
相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
行为人实施的行为未被追认的,善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿,但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。
相对人知道或者应当知道行为人无权代理的,相对人和行为人按照各自的过错承担责任。
本条是讲无权代理。其中第二款规定,善意相对人无需向法院提起诉讼,直接撤回自己的意思表示就是。
第yi一百七十二条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,相对人有理由相信行为人有代理权的,代理行为有效。
本条是讲表见代理。
第yi一百八十四条 因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的,救助人不承担民事责任。
1、救助他人致使受助人损害的,绝jue对免责。
2、本条的缺陷是以目的的正当性掩盖了后果的公平性。刑法中的过失致使伤害有补救措施。
第yi一百八十五条 侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉,损害社会公共利益的,应当承担民事责任。
1、本条规定的侵害英雄烈士姓名、肖像、名誉、荣誉权,属于公益诉讼,由人民检察院代为起诉。
2、本条不涉及到英雄烈士近亲属的精神损害赔偿问题。




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