wanyutao@caigou2003.com
案例回放
某采购代理机构在组织完成一热水器政府采购项目采购活动后，第二中标候选人z公司提出质疑，事由有二：
一是招标文件规定，近三年每有一项同类货物或服务业绩的得一分，业绩指同类货物或服务，属政府投资项目，由财政部门委托，中介代理机构或集中代理机构完成的政府采购项目，具有合同及中标通知书原件。预中标人n无政府采购项目合同。
二是n公司经营范围无本项目招标内容的经营范围，不具备本项目供应商资格，应作无效投标处理。
对代理机构的答复不满意，z公司又就质疑事项向当地财政部门提出投诉。
当地财政部门审理投诉后查明：n公司提供的五项业绩为5个公司的合同，部分公司属于国有企业。
最终，财政部门认为，n公司的投标资格得到了财政部门的认可，但业绩没得到财政部门的认可，项目被判废标。
问题引出
1、国有企业采购合同能否视作政府采购业绩？
2、供应商超经营范围投标有效吗？
专家点评
既然招标文件规定的评分标准要求的业绩是政府采购合同，那专家在评审时就应该严格按照招标文件的要求去落实。《政府采购法》第二条第二款已经明确规定，政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。很显然，政府采购的主体是国家机关、事业单位和团体组织，并不包含其他民事主体。因此，n公司的采购合同不应被认定为业绩而得分。
对于超经营范围投标的问题，不少从业人员认为，《民法通则》第四十二条已经明确要求，企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。第四十九条还规定，企业法人超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。因此，n公司的经营范围既然无本项目的招标内容，那就应当被认定为没有资格投标。
但业界人士提醒，2017年10月1日起施行的《民法总则》对企业应当在核准的经营范围内从事经营没有作强制性规定。按照新法优于旧法的原则，应执行《民法总则》的规定。
针对上述观点，有专家表示，虽然《民法总则》对此并未禁止，但《民法通则》也并未废止，其规定不能作废。对此，业界专家进一步指出，根据1993年12月29日通过、2018年10月26日进行第四次修正的《公司法》第十二条的规定，公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。也就是说，“登记”不是行政许可和审批，对于公司章程中没有的经营项目，公司通过修改公司章程来增加，并办理变更登记即可。
另外，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一) 第十条规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。因此，超越经营范围订立合同，并不影响合同效力。投标为发出要约的法律行为，属于订立合同的法律行为的组成部分，既然订立合同并不必然无效，没有必要限制供应商参与投标。供应商可以投标，如其不能依约履行，可依法追究其违约责任。
当然，根据《政府采购法》第二十三条的规定，采购人可以根据本法规定的供应商条件和采购项目对供应商的特定要求。该法第二十二条对供应商参加政府采购活动提出应当具备法律、行政法规规定的其他条件。因此，采购人可以在招标文件中约定供应商不能超经营范围投标；在没有约定的前提下，建议允许供应商投标。
法规链接
《民法通则》
第四十二条 企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。
第四十九条 企业法人有下列情形之一的，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的；
（二）向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的；
（三）抽逃资金、隐匿财产逃避债务的；
（四）解散、被撤销、被宣告破产后，擅自处理财产的；
（五）变更、终止时不及时申请办理登记和公告，使利害关系人遭受重大损失的；
（六）从事法律禁止的其他活动，损害国家利益或者社会公共利益的。第三节 机关、事业单位和社会团体法人。
《政府采购法》
第二十二条 供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：
（一）具有独立承担民事责任的能力；
（二）具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；
（三）具有履行合同所必需的设备和专业技术能力；
（四）有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录；
（五）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录；
（六）法律、行政法规规定的其他条件。
采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。
第二十三条 采购人可以要求参加政府采购的供应商提供有关资质证明文件和业绩情况，并根据本法规定的供应商条件和采购项目对供应商的特定要求，对供应商的资格进行审查。
《公司法》
第十二条 公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。
《政府采购质疑和投诉办法》
第三十二条 投诉人对采购过程或者采购结果提起的投诉事项，财政部门经查证属实的，应当认定投诉事项成立。经认定成立的投诉事项不影响采购结果的，继续开展采购活动；影响或者可能影响采购结果的，财政部门按照下列情况处理：
（一）未确定中标或者成交供应商的，责令重新开展采购活动。
（二）已确定中标或者成交供应商但尚未签订政府采购合同的，认定中标或者成交结果无效。合格供应商符合法定数量时，可以从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商的，应当要求采购人依法另行确定中标、成交供应商；否则责令重新开展采购活动。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)
第十条 当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。